作者：李保春 18801916409

來源：資產(chǎn)界（ID：npazone）

一、破產(chǎn)門檻其實(shí)很低

2年前微信有篇文章《排隊(duì)在1200余萬位，我提前拿回了我的ofo押金》[1]引起了筆者的注意，說的是在ofo進(jìn)入困境，充了押金的用戶派對(duì)提取押金。一位律師嫌排隊(duì)麻煩，一紙《破產(chǎn)申請(qǐng)書》遞交到法院，海淀區(qū)法院還真受理破產(chǎn)申請(qǐng)。法官把這位律師和ofo的法務(wù)叫到法院，法務(wù)當(dāng)場(chǎng)支付199元后，申請(qǐng)人當(dāng)即撤回破產(chǎn)申請(qǐng)。該案例在筆者多次講課中提及，在很多人印象中破產(chǎn)的條件要求是“資不抵債”，其實(shí)不然。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第二條第1款規(guī)定，“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的”。該條規(guī)定的破產(chǎn)原因是指導(dǎo)致破產(chǎn)程序發(fā)生的原因，即認(rèn)定債務(wù)人喪失清償能力，當(dāng)事人得以提出破產(chǎn)申請(qǐng)，法院據(jù)以啟動(dòng)破產(chǎn)程序的法律事實(shí)。[2]破產(chǎn)原因系法院評(píng)判債務(wù)人是否符合進(jìn)入破產(chǎn)程序的法律事實(shí)，與導(dǎo)致破產(chǎn)原因的諸如經(jīng)營不善、企業(yè)虧所、承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任等原因不同。另外，不同的主體啟動(dòng)破產(chǎn)程序的要求是不一樣的，債務(wù)人啟動(dòng)該程序要求較高，對(duì)債權(quán)人要求較低，且看最高院一個(gè)再審案例[3]：

2016年7月25日，劉某、龔某起訴至南昌中院，申請(qǐng)對(duì)亞細(xì)亞公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。事實(shí)與理由：（2015）贛民一終字第238號(hào)民事判決認(rèn)定亞細(xì)亞公司欠劉某、龔某款項(xiàng)1152萬元，劉某、龔某已申請(qǐng)南昌中院執(zhí)行，南昌中院（2015）洪中執(zhí)字第536號(hào)參與分配函認(rèn)定亞細(xì)亞公司無力償還劉某、龔某到期債務(wù)。

一審法院、二審法院都駁回了劉某、龔某的破產(chǎn)申請(qǐng)。

最高院再審認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是亞細(xì)亞公司是否具備破產(chǎn)原因。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第二款“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)”之規(guī)定，債權(quán)人向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，只需證明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即可。債務(wù)人沒有舉證證明其不存在資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形。　

最終最高院撤銷江西省高院裁定；由南昌中院受理破產(chǎn)立案。

如上兩個(gè)案例清晰說明，債權(quán)人申請(qǐng)債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)的門檻其實(shí)很低，只要債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且債務(wù)人不能自證未喪失清償能力或不存在資不抵債情形，法院均可受理債務(wù)人破產(chǎn)。

而為了防止債務(wù)人利用破產(chǎn)制度逃廢債，法院對(duì)債務(wù)人作為申請(qǐng)主體提出的破產(chǎn)申請(qǐng)非常謹(jǐn)慎，要求提供的資料也多。例如，根據(jù)《上海市高級(jí)人民法院破產(chǎn)審判工作規(guī)范指引（2021）》，債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)的，除提交破產(chǎn)申請(qǐng)書外，還應(yīng)當(dāng)提交財(cái)產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊(cè)、債權(quán)清冊(cè)、有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。

二、破產(chǎn)對(duì)困境項(xiàng)目盤活有什么好處

1、查封保全解除

項(xiàng)目進(jìn)入困境后，往往被各類債權(quán)人查封保全，只要保全措施未解除項(xiàng)目就無法繼續(xù)施工續(xù)建。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，項(xiàng)目公司進(jìn)入破產(chǎn)后，保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。同時(shí)，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止。有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。該一系列特別的司法程序措施均是對(duì)進(jìn)入破產(chǎn)的項(xiàng)目公司的保護(hù)，避免債權(quán)人發(fā)生通過司法程序爭(zhēng)相處置債務(wù)人資產(chǎn)。

2、有利于引入資金盤活

擔(dān)保和或有負(fù)債是資金方投資未進(jìn)入破產(chǎn)程序的困境項(xiàng)目的最大顧慮，在如今各地項(xiàng)目紛紛暴雷，包括恒大、藍(lán)光、福晟等品牌開發(fā)商都不能幸免情況下，無論項(xiàng)目方實(shí)控人如何拍著胸脯都不能免除投資方的顧慮。因此，市場(chǎng)上資金方投資未進(jìn)入破產(chǎn)程序的困境項(xiàng)目的資金非常少，主要分為兩類，一類是品牌開發(fā)商承債式收購，另外一類是一些民間個(gè)人資金，無論哪類資金，成本和代價(jià)都非常高。相反，困境項(xiàng)目進(jìn)入破產(chǎn)重整，可投資的資金相對(duì)充裕，四大資管公司、地方資管公司以及一些國企和保險(xiǎn)資金都可以進(jìn)入，資金成本也相對(duì)較低，優(yōu)先級(jí)資金一般在年化12%到15%之間。

3、項(xiàng)目實(shí)控人還可一定程度參與項(xiàng)目后續(xù)開發(fā)建設(shè)

2021年6月24日，筆者注意到《8次破產(chǎn)拍賣，常州第一高樓環(huán)球308終于等來接盤俠》[4]，常州潤萬嘉置業(yè)有限公司（破產(chǎn)）100%股權(quán)歷經(jīng)7次流拍，從最終的6.08億元的價(jià)格，最終第8次在阿里拍賣中以475萬成功拍出。在一般人觀念中，企業(yè)破產(chǎn)后公司的股權(quán)權(quán)益價(jià)值歸零，因?yàn)楣蓹?quán)對(duì)應(yīng)的公司是帶著負(fù)債的，如果負(fù)債大于資產(chǎn)，那么股權(quán)的價(jià)值就是零。但是雖然股權(quán)賬面價(jià)值歸零，我們不能說，這個(gè)股權(quán)就沒有任何價(jià)值了。本案例中，投資人花了475萬元獲得了一個(gè)項(xiàng)目的操盤權(quán)和重整的主導(dǎo)權(quán)。無獨(dú)有偶，有朋友介紹拍得這個(gè)項(xiàng)目的實(shí)控人（世界真是太巧，2年前我就認(rèn)識(shí)了）給我認(rèn)識(shí)，我給實(shí)控人建議，通過融一筆共益?zhèn)⒄乙粋€(gè)能控制的代建方，按照項(xiàng)目貨值30億計(jì)算，4個(gè)點(diǎn)的代建費(fèi)就有1.2億代建費(fèi)了。

一個(gè)困境項(xiàng)目的盤活，離不開實(shí)控人的配合，包括實(shí)控人對(duì)債權(quán)債務(wù)梳理，工程資料的配合等等。筆者和多位破產(chǎn)重整投資人溝通得出共識(shí)，都希望實(shí)控人能夠配合項(xiàng)目的重整，在合法合理前提下，讓實(shí)控人參與后續(xù)部分工程或者銷售，讓實(shí)控人獲得部分收益。

《破產(chǎn)法》第73條也規(guī)定，在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請(qǐng)，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。債務(wù)人實(shí)控人參與項(xiàng)目的后續(xù)開發(fā)建設(shè)具有法律的依據(jù)。另外，現(xiàn)在各地都在推行預(yù)重整制度，在預(yù)重整制度中，債務(wù)人可以取得項(xiàng)目盤活的主動(dòng)權(quán)。

三、不是想破就能破

上海靜安常州路有個(gè)體量較大的商業(yè)綜合體，最大的債權(quán)人是信達(dá)資產(chǎn)。2年前，有朋友將這個(gè)項(xiàng)目推薦給我時(shí)我就提出，這個(gè)項(xiàng)目不進(jìn)入破產(chǎn)重整是無法推動(dòng)的，朋友回復(fù)公司老板不同意進(jìn)入破產(chǎn)。

無獨(dú)有偶，今年10月份又有另外的朋友推薦到我這里，并帶我見了老板的助理。后來我得知該項(xiàng)目已經(jīng)被信達(dá)資產(chǎn)推二拍了，如果二拍有人接盤后，實(shí)控人將完全出局。因此，債務(wù)人目前最大的訴求是通過執(zhí)轉(zhuǎn)破的方式將項(xiàng)目推進(jìn)破產(chǎn)。然而，執(zhí)轉(zhuǎn)破無疑需要抵押權(quán)人的配合，而抵押權(quán)人可以通過拍賣款優(yōu)先全額覆蓋，且時(shí)間比破產(chǎn)程序快，抵押權(quán)人沒有動(dòng)力走執(zhí)轉(zhuǎn)破程序。

起家于舟山后遷址于滬的某品牌開發(fā)商老板在3年前在公司初顯困境時(shí)，有人給老板提出進(jìn)入破產(chǎn)重整程序擺脫困境，畢竟有涅槃重生的佳兆業(yè)案例在前（不幸又躺倒了），聽路邊社消息說，老板對(duì)提出該想法的手下破口大罵。后來，該品牌開發(fā)商債務(wù)危機(jī)爆發(fā)，被金融債權(quán)人委員會(huì)接管。秉著各家孩子各抱走的原則，各個(gè)抵押債權(quán)人通過股權(quán)隔離，以物抵債等方式各自盤活項(xiàng)目，包括筆者曾任職的公司通過引入排名前十的開發(fā)商做代建，盤活了位于惠州的兩個(gè)困境地產(chǎn)項(xiàng)目。老板看到各個(gè)項(xiàng)目都在都盤活，越發(fā)和自己無關(guān)了，又想著通過推動(dòng)整個(gè)集團(tuán)合并破產(chǎn)的方式重新取得公司重整的主導(dǎo)權(quán)。為此，老板找了滬上的紅圈所推破產(chǎn)重整。但這時(shí)抵押權(quán)人的大部分項(xiàng)目都陸續(xù)盤活，推進(jìn)集團(tuán)整體破產(chǎn)遭到抵押權(quán)人反對(duì)，筆者老東家還請(qǐng)了參與起草《破產(chǎn)法》司法解釋的泰斗級(jí)法學(xué)家出具《專家意見書》，反對(duì)集團(tuán)整體進(jìn)入破產(chǎn)重整。目前，該老板通過整體破產(chǎn)達(dá)到重新控制項(xiàng)目的目的沒有達(dá)到，該集團(tuán)旗下有多家公司單獨(dú)進(jìn)入了破產(chǎn)程序。

另外，因?yàn)槔Ь车禺a(chǎn)項(xiàng)目涉及各類債權(quán)人，情況復(fù)雜，往往涉及小業(yè)主和農(nóng)民工維穩(wěn)問題，債務(wù)人直接進(jìn)入法院的ICU對(duì)法院和承辦法官的壓力極大。而且，因?yàn)榻昶飘a(chǎn)案件數(shù)量大增，部分地方也出現(xiàn)破產(chǎn)立案難的問題。因?yàn)椋话惴ㄔ憾紩?huì)要求債權(quán)人或者債務(wù)人帶著投資方案才受理房企的破產(chǎn)。另聽路邊社消息說，一知名信托公司作為抵押權(quán)人為了推動(dòng)一個(gè)項(xiàng)目進(jìn)入破產(chǎn)，花了律師費(fèi)幾百萬請(qǐng)了滬上紅圈所推該項(xiàng)目破產(chǎn)。

四、破與不破都在那里

2021年的最后一天，筆者多位朋友轉(zhuǎn)載了《破產(chǎn)重整是房地產(chǎn)企業(yè)破繭重生的唯一合法路徑》。筆者認(rèn)為這種說法有點(diǎn)絕對(duì)了，但是破產(chǎn)重整絕對(duì)是一個(gè)盤活困境項(xiàng)目比較好的方式，破產(chǎn)重整為投資人、債權(quán)人、債務(wù)人和股東提供了一個(gè)平和對(duì)話的機(jī)制，利益得以平衡，再加上破產(chǎn)制度本身具有的保護(hù)機(jī)制，有利于困境項(xiàng)目的盤活。

未了，引用深圳市不良資產(chǎn)處置協(xié)會(huì)副會(huì)長辛總朋友圈的一段話作為總結(jié)：

“破產(chǎn)是工具：既是產(chǎn)業(yè)投資人相對(duì)干凈的取得意向資產(chǎn)的工具，也是債權(quán)人相對(duì)確定時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)債權(quán)回收的工具，更是企業(yè)家（債務(wù)人）的融資工具。

三者利益一般情況下都不統(tǒng)一，怎么都是他們的工具呢？角斗士在角斗場(chǎng)上不是公平競(jìng)爭(zhēng)，面前就那么一把武器，它就是你存活下來的工具，當(dāng)務(wù)之急是先拿到這個(gè)工具。”

破產(chǎn)制度作為一項(xiàng)客觀存在的制度，破與不破就在那里。

[1] 排隊(duì)在1200余萬位，我提前拿回了我的ofo押金！“騰訊科技網(wǎng)”，訪問時(shí)間2021年12月26日。

[2]王新欣，《破產(chǎn)原因理論與實(shí)務(wù)研究》，載自《天津法學(xué)》，2010年第一期

[3]案例：劉某、龔某訴江西亞細(xì)亞氣門芯制造有限公司等申請(qǐng)破產(chǎn)清算再審案；案 號(hào)：(2017)最高法民再284號(hào)；

[4] https://mp.weixin.qq.com/s/doQ8LFgA3IoA8YO_14DtWA，訪問時(shí)間2021年12月26日。 

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“資產(chǎn)界研究中心”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載，謝謝！

原標(biāo)題： 【困境項(xiàng)目盤活漫談系列】破與不破都在那里