作者 | 資產界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人 蔣陽兵

一、破產財產的范圍

根據《企業破產法》第三十條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。”最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第六十四條規定：“破產財產由下列財產構成：1.債務人在破產宣告時所有的或者經營管理的全部財產；2.債務人在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產；3.應當由債務人行使的其他財產權利。”破產財產的范圍一般是債務人在破產宣告時所有的或者經營管理的全部財產以及債務人在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產，在一定條件下也包括破產宣告前特定時間內被債務人違法處置的財產。

破產財產的范圍還包括債務人的域外財產。根據《企業破產法》第五條規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。”

二、破產財產的例外

另外，我們要注意不屬于破產財產的財產。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第七十一條規定：“下列財產不屬于破產財產：1.債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產；2.抵押物、留置物、出質物，但權利人放棄優先受償權的或者優先償付被擔保債權剩余的部分除外；3.擔保物滅失后產生的保險金、補償金、賠償金等代位物；4.依照法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或者優先償付特定債權剩余的部分除外；5.特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物；6.尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產；7.債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；8.所有權專屬于國家且不得轉讓的財產；9.破產企業工會所有的財產。”第八十一條規定：“破產企業的職工住房，已經簽訂合同、交付房款，進行房改給個人的，不屬于破產財產。”第八十二條規定：“債務人的幼兒園、學校、醫院等公益福利性設施，按國家有關規定處理，不作為破產財產分配。”

【熱點問題探究】

熱點問題探究一：買受人與出賣人簽署《商品房買賣合同》辦理備案登記，并支付完畢購房款，出賣人未依約交付房屋及辦理產權登記。出賣人被人民法院裁定受理破產后，此房產是否為破產財產？買受人可否請求繼續履行合同辦理過戶登記和交付？

最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第七十一條第（五）項規定：“下列財產不屬于破產財產：（五）特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物；（六）尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產；”第八十一條規定：“破產企業的職工住房，已經簽訂合同、交付房款，進行房改給個人的，不屬于破產財產。”最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》現仍屬生效的司法解釋性質的文件。上述規定明確了已經完全支付對價的特定物、已經簽訂合同和支付房款進行房改給個人的房產不屬于破產財產。同理，對于商品房亦應予適用，應可認定不屬于破產財產。

《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第三十五條第二款規定：“買受人未依約支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人管理人依法主張取回標的物的，人民法院應予支持。但是，買受人已經支付標的物總價款百分之七十五以上或者第三人善意取得標的物所有權或者其他物權的除外。”上述規定明確了消費者對所購買房產的優先權超過其他債權人的優先權，同時明確對于已經支付75%以上價款的標的物，出賣人管理人不能主張取回權。另，根據《企業破產法》第十八條“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。”之規定，管理人對于購房者已經支付完畢房款的房屋買賣合同亦不能單方主張解除合同。在購房者已經完全履行付款義務的情況下，購房者可主張繼續履行房屋買賣合同。

綜上，在消費者已經支付完畢購房款的情況下，消費者對特定房屋享有優先權，同時出賣人管理人不得主張解除房屋買賣合同，該特定物房屋應不屬于破產財產。消費者可以主張繼續履行房屋買賣合同。至于房屋是否實際具有交付和過戶的條件，則需要法院或管理人視具體情況進行處理。

熱點問題探究二：破產申請受理前已經劃扣到執行法院賬戶尚未支付給申請執行人的款項是否屬于債務人財產及執行法院收到管理人中止執行告知函后應否中止執行？

在最高人民法院《關于如何理解最高人民法院《關于破產法司法解釋》第六十八條的請示的答復》（[2003]民二他字第52號）中，最高人民法院認為，“人民法院受理破產案件前，針對債務人的財產，已經啟動了執行程序，但該執行程序在人民法院受理破產案件后僅作出了執行裁定，尚未將財產交付給申請人的，不屬于司法解釋指的執行完畢的情形，該財產在債務人被宣告破產后應列入破產財產。但應注意以下情況：一、正在進行的執行程序不僅作出了生效的執行裁定，而且就被執行財產的處理履行了必要的評估拍賣程序，相關人已支付了對價，此時雖未辦理變更登記手續，且非該相關人的過錯，應視為執行財產已向申請人交付，該執行已完畢，該財產不應列入破產財產

二、人民法院針對被執行財產采取了相應執行措施，該財產已脫離債務人實際控制，視為已向權利人交付，該執行已完畢，該財產不應列入破產財產。”該規定顯然傾向于保護申請執行人的利益。

但在最高人民法院關于對重慶高院《關于破產申請受理前已經劃扣到執行法院賬戶尚未支付給申請執行人的款項是否屬于債務人財產及執行法院收到管理人中止執行告知函后應否中止執行問題的請示》的答復函〔2017〕最高法民他72號中，最高人民法院廢止了上述規定，認為“人民法院裁定受理破產申請時已經扣劃到執行法院賬戶但尚未支付給申請人執行的款項，仍屬于債務人財產，人民法院裁定受理破產申請后，執行法院應當中止對該財產的執行。執行法院收到管理人發送的中止執行告知函后仍繼續執行的，應當根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國破產法〉若干問題的規定（二）》第五條依法予以糾正”。

更多地方法院的操作指引對上述情形進行了更明確的規定。如廣東省高級人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的指引》第三十九條規定“破產案件受理前已經開始但尚未完畢的針對債務人財產的執行程序應當中止。破產受理法院應當向已知執行機關發出中止執行的通知，并附破產受理裁定。執行機關收到通知或知悉破產申請受理后，應當立即中止執行。破產案件受理后，執行法院繼續執行債務人財產的，管理人有權向執行法院申請執行回轉。”

因此，破產申請受理前已經劃扣到執行法院賬戶尚未支付給申請執行人的款項屬于債務人財產，執行法院收到管理人中止執行告知函后應當中止執行，已經執行劃轉至申請執行人的，應予執行回轉。

【相關規定】

最高人民法院關于對重慶高院《關于破產申請受理前已經劃扣到執行法院賬戶尚未支付給申請執行人的款項是否屬于債務人財產及執行法院收到管理人中止執行告知函后應否中止執行問題的請示》的答復函

（〔2017〕最高法民他72 號    2017年12月12日發布）

重慶市高級人民法院：

你院（2017）渝民他12 號《關于破產申請受理前已經劃扣到執行法院賬戶尚未支付給申請執行人的款項是否屬于債務人財產及執行法院收到管理人中止執行告知函后應否中止執行問題的請示》收悉，經研究，答復如下：

人民法院裁定受理破產申請時已經扣劃到執行法院賬戶但尚未支付給申請人執行的款項，仍屬于債務人財產，人民法院裁定受理破產申請后，執行法院應當中止對該財產的執行。執行法院收到管理人發送的中止執行告知函后仍繼續執行的，應當根據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國破產法＞若干問題的規定（二）》第五條依法予以糾正，故同意你院審判委員會的傾向性意見，由于法律、司法解釋和司法政策的變化，我院2004年12月22日作出的《關于如何理解＜最高人民法院關于破產司法解釋＞第六十八條的請示的答復》（〔2003〕民二他字第52號）相應廢止。

此復。

最高人民法院　

 2017年12月12日

最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復（2020 修正）

（法釋〔2020〕18 號    2020年12月29日發布）

（2002 年10月11日最高人民法院審判委員會第1245次會議通過，根據2020年 12月23日最高人民法 院審判委員會第1823次會議通過的《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復〉等二十九件商事類司法解釋的決定》修正）

湖北省高級人民法院：

你院鄂高法〔2002〕158 號《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產以及有關抵押效力認定等問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

一、根據《中華人民共和國土地管理法》第五十八條第一款第（三）項及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規定，破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置。納入國家兼并破產計劃的國有企業，其依法取得的國有土地使用權，應依據國務院有關文件規定辦理。

二、企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權設定抵押，未經有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準的，不影響抵押合同效力；履行了法定的審批手續，并依法辦理抵押登記的，抵押權自登記時設立。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十一條的規定，抵押權人只有在以抵押標的物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當于土地使用權出讓金的款項后，對剩余部分方可享有優先受償權。但納入國家兼并破產計劃的國有企業，其用以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押的，應依據國務院有關文件規定辦理。

三、國有企業以關鍵設備、成套設備、建筑物設定抵押的，如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。

本批復自公布之日起施行，正在審理或者尚未審理的案件，適用本批復，但對提起再審的判決、裁定已經發生法律效力的案件除外。

此復。

【典型案例評析】

損害第三人利益進行財產處置、未登記在債務人名下的財產不屬于破產財產

——評中國建設銀行分行訴銀一百鋁業公司破產財產確認糾紛案

【裁判要旨】

盡管鄺某鴻出具《確認書》將其對其基金的份額權益確認給債務人銀一百鋁業公司，但該《確認書》只是鄺某鴻和銀一百鋁業公司雙方的意思表示，尚未辦理權益變更登記手續，在法律上并不必然產生銀一百鋁業公司享有該基金份額權益的物權效力。在第三人提出異議的情況下，該《確認書》中所涉的財產權益不屬于破產財產。

【基本案情】

中國建設銀行股份有限公司佛山市分行（以下簡稱建行佛山分行）向佛山中院起訴廣東一百銅業有限公司（以下簡稱：一百銅業公司）、一百投資公司、廣東銀一百創新鋁業有限公司（以下簡稱：銀一百鋁業公司）、鄺某鴻等人金融借款合同糾紛兩案。佛山中院于2015年2月9日分別作出（2015）佛中法民二初字第28號、29號《民事調解書》，分別確認銀一百鋁業公司尚欠建行佛山分行貸款本金66,000,000元及相應利息、一百銅業公司尚欠建行佛山分行貸款本金142,600,000元及相應利息，上述其他主體對上述債務承擔連帶清償責任。

上述調解書生效后，因上述各債務人沒有履行生效法律文書確定的義務，建行佛山分行于2015年2月12日向佛山中院申請強制執行。佛山中院依法立案受理。

執行中查明：2015年1月4日，鄺某鴻向銀一百鋁業公司出具《確認書》，內容如下：“貴公司因銀根收緊缺乏流動資金，經營困難，擬申請破產重整。本人自愿同意本人對雄鷹基金的43%的出資及其所有權益（含出資及投資等）確認給貴公司享有，列入破產重整財產，以清償債務，以促進貴公司重整成功。”隨后，銀一百鋁業公司以資不抵債、不能清償到期債務為由向佛山中院申請破產重整。

佛山中院于2015年3月16日作出（2015）佛中法民二破字第14-5號民事裁定書，裁定受理銀一百鋁業公司的破產重整申請。佛山中院于2015年3月27日，根據上述書面確認以及管理人的申請作出（2015）佛中法民二破字第14-15號民事裁定書，裁定凍結鄺某鴻在雄鷹基金持有的43%出資及其所有者權益。后因重整計劃草案未獲得債權人會議的通過，2016年4月14日，佛山中院作出（2015）佛中法民二破字第14-49號民事裁定書，裁定終止銀一百鋁業公司的重整程序，宣告銀一百鋁業公司破產。

在上述破產清算程序中，建行佛山分行向佛山中院提起訴訟請求確認鄺某鴻在深圳市一百雄鷹股權投資基金（有限合伙）持有的43%出資及其所有者權益不屬于銀一百鋁業公司的破產財產。

【裁決】

佛山中院經審理，判決確認鄺某鴻持有的雄鷹基金43%的出資份額及投資權益由鄺某鴻享有，不屬于銀一百鋁業公司的破產財產。銀一百鋁業公司不服一審判決，向廣東高院提起上訴。廣東高院判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案爭議的焦點問題主要是鄺某鴻對于雄鷹基金所享有的出資份額及投資權益能否作為銀一百鋁業公司的破產財產。

在企業進入破產程序后，備受關注的必然是破產財產。破產財產的多少關系到債權人的合法權益是否能夠實現，能否貫徹破產法公平受償原則。

一、關于鄺某鴻對其基金份額的權益確認為銀一百鋁業公司的破產財產是否損害建行佛山分行利益問題。

涉案的合伙基金份額登記為鄺某鴻享有。《合伙企業法》第十三條規定：“合伙企業登記事項發生變更的，執行合伙事務的合伙人應當自作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內，向企業登記機關申請辦理變更登記。”第六十六條規定：“有限合伙企業登記事項中應當載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳的出資數額。”《執行異議和復議規定》第二十五條第五項規定：“其他財產和權利，有登記的，按照登記機構的登記判斷；無登記的，按照合同等證明財產權屬或者權利人的證據判斷。”根據上述規定，除非有相反的證據，認定有限合伙企業出資份額的持有者一般應當以工商行政管理機關的登記和企業信用信息公示系統公示的信息作為判斷的標準。在鄺某鴻為被執行人的案件中，建行佛山分行可在執行程序中徑行處置鄺某鴻名下的基金份額權益受償。如果將鄺某鴻的資產無償轉移到銀一百鋁業公司，將增加建行佛山分行向鄺某鴻追償的難度，甚至追償不能，給建行佛山分行造成現實的利益損失。

雖然建行佛山分行均為鄺某鴻及銀一百鋁業公司的債權人，將涉案基金份額權益認為銀一百鋁業公司破產財產，在法律和形式上建行佛山分行可對該財產權益的變價款參與受償，但在銀一百鋁業公司存在諸多債權人、債務巨額的情況下，建行佛山分行得到受償、所受償的比例、受償效率等都將受到極大的影響和損害。

二、關于能否依《確認書》認定涉案出資及其投資權益為銀一百鋁業公司的破產財產問題。

《企業破產法》第三十條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。”基金份額以工商登記部門的登記為準。涉案的合伙基金份額登記為鄺某鴻享有。盡管鄺某鴻出具《確認書》將涉案出資及其投資權益確認給銀一百鋁業公司，但該《確認書》只是一百投資公司和銀一百鋁業公司雙方的意思表示，在法律上并不必然產生銀一百鋁業公司享有該基金份額物權效力。雙方須到工商登記部門變更登記在銀一百鋁業公司名下后，才能確定涉案出資及其投資權益為銀一百鋁業公司享有。《確認書》損害了鄺某鴻債權的利益，相關權利人亦可主張撤銷。

涉案基金份額權益要成為銀一百鋁業公司的破產財產，必須以銀一百鋁業公司必須依法享有為前提。事實上，涉案的出資是登記在鄺某鴻名下，并非由銀一百鋁業公司享有。

此外，該《確認書》其所提及的“確認給貴公司享有，列入破產重整財產，以清償債務，以促進貴公司重整成功”的內容，在人民法院裁定終止重整計劃執行轉破產清算程序后，該協議的內容是否適用于破產清算程序亦存在不確定性。