隨著我國《民法典》和一系列經(jīng)過整理、修訂后的司法解釋的頒布實施，我們無比堅定地走進了法典時代?！睹穹ǖ洹泛拖嚓P(guān)司法解釋的編撰和出臺，編撰人員和參與人員秉承了多方面的指導思想和原則，其中，堅持問題導向是至關(guān)重要和行之有效的思想和原則之一。正因此，針對民商事領域歷來存在爭議的諸多問題，新法繼往開來，廢舊立新，撿漏補缺，從法律解釋和適用的角度盡可能地進行了明確的規(guī)定。盡管如此，在很多問題豁然開朗，許多爭議看似塵埃落定之際，筆者仍想回望過往，注目當下，深情擁抱法律的前世今生。因為我想，作為法律人，我們所需要的是立足法典本身，讓法典更好地傳承過往，創(chuàng)塑未來，這既是法律職業(yè)者在法典化時代的共同職責和使命，也是我們共同走進法典時代的行動見證。

觀點一：抵押權(quán)預告登記僅為將來發(fā)生抵押權(quán)變動的排他性請求權(quán)，在未辦理正式抵押權(quán)登記前，預告抵押權(quán)人僅享有抵押登記條件成就或約定期限屆滿對案涉房屋辦理抵押登記的請求權(quán)，不能基于該抵押權(quán)預告登記主張對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

觀點二：抵押權(quán)預告登記具有物權(quán)的效力，預告抵押權(quán)人有權(quán)按照合同約定在抵押擔保范圍內(nèi)對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

觀點三：如果非基于預告抵押權(quán)人原因?qū)е碌臒o法轉(zhuǎn)為正式抵押登記的情形，抵押物又符合折價、拍賣、變賣等能流通條件的，一般可以對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

《民法典擔保制度解釋》第五十二條第一款規(guī)定：“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權(quán)利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預告登記已經(jīng)失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權(quán)自預告登記之日起設立?！痹摻忉屆鞔_規(guī)定了抵押預告登記的效力在一定條件下等同于抵押權(quán)登記，預告登記權(quán)利人可就此主張已經(jīng)取得抵押權(quán)，并請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。對此規(guī)定，主要從以下兩方面進行分析和探討：

（一）抵押預告登記的效力范圍

針對預告登記，《民法典》第二百二十一條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起九十日內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！笨梢?，預告登記雖然在形式上采用公示手段，但是嚴格地說并不是一種所有權(quán)變動的公示方法，而是一種具有排他性的對抗請求權(quán)。預告登記將物權(quán)公示手段運用于債法上的請求權(quán)，使其產(chǎn)生了對抗第三人的物權(quán)效力，但其目的仍在于保全債權(quán)而不在于保護物權(quán)。比如，不動產(chǎn)權(quán)利人將經(jīng)過預告登記的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)給第三人，則該第三人不能通過登記獲得所有權(quán)，但與此同時，預告登記人在辦妥不動產(chǎn)權(quán)屬登記之前，仍然不享有該不動產(chǎn)的所有權(quán)。

（二）抵押預告登記權(quán)利人主張行使抵押權(quán)的適用條件和抵押權(quán)設立的時間

針對過往爭議，新規(guī)既沒有直接肯定，也沒有一概否定抵押預告登記的物權(quán)效力，而是規(guī)定了在符合一定條件下，預告登記權(quán)利人有權(quán)就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。具體條件包括：

通過對前述類案的檢索和分析，我們看到，因為受限于原《物權(quán)法》《擔保法》和相應司法解釋的規(guī)定，無論是直接肯定，還是一概否定抵押預告登記的抵押權(quán)效力，均是法官們在當時法律大背景下作出的選擇和判斷，同樣是集體法律思維和智慧的體現(xiàn)。同時我們也注意到，關(guān)于在一定條件下，比如非基于預告抵押權(quán)人原因?qū)е碌臒o法轉(zhuǎn)為正式抵押登記的情形，預告抵押權(quán)人可以對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)的審判觀點和思路更加契合當下法典時代的法律規(guī)定。特別是最高人民法院在2018年受理的劉某某針對前述（2017）蘇民終406號終審判決提起的再審申請案件作出的（2018）最高法民申1851號民事裁定書中認為：“在房屋具備辦理產(chǎn)權(quán)登記條件后，因吳某某怠于辦理涉案房屋的產(chǎn)權(quán)證，致抵押登記未能及時辦理，工行南京城西支行對此并無過錯，本案抵押預告登記不符合法律規(guī)定的預告登記失效的情形。（2015）寧商終字第978號民事判決關(guān)于工行南京城西支行對辦理了抵押預告登記的涉案房屋折價或拍賣、變賣的款項享有優(yōu)先受償權(quán)的判項不損害劉某某的權(quán)利，并無不當?！笨梢?，無論是對立法意圖的理解，還是對法律的解釋和適用，最高院都高屋建瓴，樹標立桿，對當前新規(guī)下的案件審理仍具有很強的參考和指導意義。

囿于新法新規(guī)實施時間不長，加之其適用受時間效力的規(guī)定限制，目前尚不充分具備新的裁判案例供參考，因此，筆者嘗試借鑒類案，并根據(jù)前述分析歸結(jié)與抵押預告登記有關(guān)主要案件爭議的裁判規(guī)則。

（一）金融借款類糾紛中因借款人斷供致銀行主張行使抵押權(quán)案件。

（二）抵押合同糾紛中因抵押預告登記的房屋存在預查封致銀行主張辦理抵押權(quán)登記的案件。

該類案件中，商品房買受人向銀行按揭貸款并以辦理預告登記的商品房與銀行共同辦理了抵押預告登記，后無法清償債務導致斷供，同時因與案外人的債權(quán)債務糾紛被另案起訴，致預購的商品房被法院預查封，此時銀行出于維護自身債權(quán)的目的，一般起訴要求開發(fā)商和購房人辦理商品房不動產(chǎn)權(quán)屬登記手續(xù)，并由購房人配合銀行辦理抵押權(quán)登記手續(xù)。案件處理中，法院一般著重考量預查封情況下能否繼續(xù)辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記和抵押登記。根據(jù)《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范》第9.1.4條的規(guī)定，商品房被預查封的，不影響辦理國有建設用使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記以及預購商品房預告登記轉(zhuǎn)國有建設用使用權(quán)及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記；第14.1.6條規(guī)定，有查封登記的，不予辦理抵押登記，但在商品房抵押預告登記后辦理的預查封登記，不影響商品房抵押預告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記。由此可見，在商品房具備辦理所有權(quán)首次登記條件的情況下，銀行作為在先抵押預告登記權(quán)利人有權(quán)要求開發(fā)商和購房人積極辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，并在此基礎上辦理抵押登記，以確保自身享有優(yōu)先受償權(quán)。新規(guī)下，鑒于在商品房辦理所有權(quán)首次登記及抵押預告登記未失效的情況下，抵押預告登記權(quán)利人可直接主張享有抵押權(quán)，因此，筆者認為在此后的該類訴訟中，銀行無須先要求開發(fā)商和購房人辦理商品房權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記再主張辦理抵押登記，可直接起訴購房人主張已經(jīng)取得抵押權(quán)，并享有對抵押物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（三）在別除權(quán)糾紛中因辦理抵押預告登記的不動產(chǎn)經(jīng)破產(chǎn)程序列入破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，預告登記權(quán)利人主張對該不動產(chǎn)享有別除權(quán)的案件。

該類案件中，當事人爭議的問題是抵押預告登記的權(quán)利人是否享有對該不動產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。因舊法對于抵押預告登記的法律效力沒有直接和明確的規(guī)定，即使司法實踐中有支持抵押預告登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)的判例，但前提條件是不動產(chǎn)抵押物已經(jīng)辦理初始登記。然而，在抵押人破產(chǎn)的情況下，不動產(chǎn)抵押物通常仍屬在建工程，未完成竣工驗收和權(quán)屬初始登記，抵押預告登記權(quán)利人一般無法等到辦理抵押登記的條件具備時再主張優(yōu)先受償權(quán)。因此，過往法院處理結(jié)果一般以抵押預告登記權(quán)利人不享有對不動產(chǎn)抵押物的優(yōu)先受償權(quán)為由不支持其別除權(quán)。新規(guī)下，《民法典擔保制度解釋》第五十二條第二款規(guī)定：“當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產(chǎn)，經(jīng)審查抵押財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，預告登記權(quán)利人主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯斣谑芾砥飘a(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)予以支持，但是在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務人對沒有財產(chǎn)擔保的債務設立抵押預告登記的除外?！笨梢?，為了更充分保護抵押預告登記權(quán)利人的利益，該解釋參照《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)程序中債權(quán)加速到期的相關(guān)規(guī)定，直接賦予抵押預告登記具有抵押登記的效力，抵押預告登記權(quán)利人可以就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。當然，受《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第（三）項關(guān)于在人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，債務人對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷規(guī)定的限制，該破產(chǎn)保護效力的期限也須同步予以限定。因此，新規(guī)下該類案件的請求應依法得到支持。