作者：王懷志鄭宏宇

來源：投融資與訴訟（ID：trzlaw）

問題的提出

根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，對在性質(zhì)上不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程，不得主張優(yōu)先受償權(quán)。司法實(shí)踐中，不少法院以此為理由，否定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)。對此，不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程如何界定，范圍包括哪些？如未否定承包人優(yōu)先受償權(quán)，該如何行使？這些問題不僅關(guān)乎優(yōu)先受償權(quán)制度的立法本意，更對當(dāng)事人尤其是承包人權(quán)利的行使有重要的現(xiàn)實(shí)意義。因此，筆者以該問題作為切入點(diǎn)，來探討不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程的范圍，以及承包人該如何行使優(yōu)先受償權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（征求意見稿）規(guī)定了五類工程作為“不宜折價(jià)、拍賣建設(shè)工程”的典型樣本。之所以這樣規(guī)定，可能會存在兩方面的考慮或意義。第一，立法者認(rèn)為承包人的優(yōu)先受償權(quán)劣后于其他價(jià)值目標(biāo)，如公眾的居住安全、公告事務(wù)及社會公益事業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。第二，特定情形下的優(yōu)先受償權(quán)在操作層面難以操作無法實(shí)現(xiàn)，如附屬工程缺乏經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立價(jià)值，無法在法律上進(jìn)行獨(dú)立轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)權(quán)利。因此，建設(shè)工程不宜折價(jià)、拍賣不應(yīng)導(dǎo)致承包人優(yōu)先受償權(quán)在根源上的喪失，而是在權(quán)利行使的實(shí)踐操作層面來說，承包人的優(yōu)先受償權(quán)客觀上無法實(shí)現(xiàn)或不能直接行使。

公共利益的范圍界限模糊不清，裁判者難免陷入界定公共利益與私權(quán)和公權(quán)孰優(yōu)的疑難境地，最終可能會以模糊的公共利益排除優(yōu)先受償權(quán)。而對于從增強(qiáng)法的穩(wěn)定性以及維護(hù)私權(quán)的預(yù)期考慮來看，應(yīng)從從嚴(yán)解釋“不宜折價(jià)、拍賣”。

筆者檢索了相關(guān)司法判例，來分析、理解“不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程”承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使。

1．如建設(shè)工程雖與公共利益有關(guān)聯(lián)，但權(quán)屬轉(zhuǎn)移不影響公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的建設(shè)工程，不宜認(rèn)為“不宜折價(jià)、拍賣”

（1）中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司吉林市東升支行與吉林市碧碧溪外國語實(shí)驗(yàn)學(xué)校、吉林市碧碧溪經(jīng)貿(mào)信息咨詢有限責(zé)任公司金融借款合同糾紛案

在該案中，最高人民法院認(rèn)為，“基于社會公共利益考量，教育用地與教育設(shè)施確實(shí)具有不同于普通財(cái)產(chǎn)的特殊性。該種特殊性表現(xiàn)在教育設(shè)施具有特定用途。但目前法律、行政法規(guī)中對于強(qiáng)制執(zhí)行教育用地或教育設(shè)施卻并無限制性或禁止性規(guī)定。因此，只要不影響教育用地與教育設(shè)施的正常使用，人民法院是可以采取必要的執(zhí)行措施。”

【案件來源：最高人民法院(2015)執(zhí)申字第55號，2015.08.05裁判】

（2）博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，最高人民法院認(rèn)為，“人防工程只是對相關(guān)建筑工程在戰(zhàn)時(shí)及緊急狀態(tài)下確保能夠發(fā)揮特定用途有特別要求，但其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和可交易屬性是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的”，故認(rèn)定承包人對人防工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

【案件來源：最高人民法院(2014)民一終字第61號，2014.09.10裁判】

（3）濟(jì)南舜聯(lián)建設(shè)集團(tuán)有限公司與山東壽光天富人防工程開發(fā)服務(wù)中心、房來恩等建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院判決（山東省濰坊市中級人民法院（2013）濰民初字第162號）認(rèn)為，“舜聯(lián)公司就工程款對壽光市人民商場人防工程（天富人防商城）享有優(yōu)先受償權(quán)?！币粚徟袥Q后，雙方未就優(yōu)先受償權(quán)問題提起上訴。

【案件來源：山東省高級人民法院(2014)魯民一終字第326號，2015.04.15裁判】

小 結(jié)：

對于民營主體創(chuàng)辦的圖書館、博物館、醫(yī)院、學(xué)校等，在存在轉(zhuǎn)讓可能性的情況下，也應(yīng)當(dāng)允許成立優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)《人民防空法》第5條、第18條、第20條、第22條、第26、第27條的規(guī)定，人防工程包括為保障戰(zhàn)時(shí)人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫(yī)療救護(hù)等而單獨(dú)修建的地下防護(hù)建筑，以及結(jié)合地面建筑修建的戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室；城市新建民用建筑，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室；人防工程由投資者使用管理，收益歸投資者所有；國家鼓勵平時(shí)利用人防工程為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和人民生活服務(wù)，但平時(shí)利用人防工程不得影響其防空效能，并保證戰(zhàn)時(shí)發(fā)揮效能。據(jù)此，對于“平戰(zhàn)結(jié)合”型人防工程，無論平時(shí)如何流轉(zhuǎn)，如何使用，都不影響其戰(zhàn)時(shí)發(fā)揮防空功能，故承包人對此類人防工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

2．不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程能夠產(chǎn)生其他收益，該收益可作為工程折價(jià)、拍賣價(jià)款的替代物，從而承認(rèn)承包人對工程收益的優(yōu)先受償權(quán)

• 小結(jié)：

最高人民法院2006年6月14日針對江西省高級人民法院作出的《關(guān)于公路建設(shè)單位對公路收費(fèi)權(quán)是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)以及建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的請示的答復(fù)》（[2005]執(zhí)他字第31號）中表示：“《合同法》二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程的折價(jià)或者拍賣雖原則上指工程所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但對收費(fèi)公路這類特殊工程的可轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營權(quán)，也應(yīng)適用。因此，申請執(zhí)行人作為公路施工單位，有權(quán)通過對被執(zhí)行人享有的公路工程經(jīng)營權(quán)的執(zhí)行優(yōu)先受償。車輛通行收費(fèi)權(quán)是公路經(jīng)營權(quán)中的主要內(nèi)容，執(zhí)行中可以轉(zhuǎn)讓收費(fèi)權(quán)或者直接從所收費(fèi)中提取款項(xiàng)。施工單位的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)及于該收費(fèi)權(quán)，可以從提取的款項(xiàng)中優(yōu)先受償。根據(jù)《擔(dān)保法》及最高人民法院有關(guān)司法解釋的精神，工程款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于異議人就公路收費(fèi)設(shè)定的質(zhì)押權(quán)?！?。顯然，最高人民法院并未否定承包人對不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，反而將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)并非局限于以工程折價(jià)、拍賣的收益來保護(hù)承包人的權(quán)利，建設(shè)工程本身所產(chǎn)生的其他收益亦可作為承包人優(yōu)先受償?shù)男袨閷ο蟆?/p>

3．“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程如學(xué)校、醫(yī)院等公益性建設(shè)工程不再用于既定用途時(shí)，或者有償轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許承包人享有優(yōu)先受償權(quán)

（1）中城建第九工程局有限公司訴上海歐華職業(yè)技術(shù)學(xué)院建設(shè)工程合同糾紛案

在該案中，上海市第一中級人民法院認(rèn)為，“雖然系爭工程的用途為學(xué)校，但各方均確認(rèn)工程的現(xiàn)狀是空置，且中西進(jìn)修學(xué)院的辦學(xué)許可證已經(jīng)過期，系爭工程目前并未實(shí)際用于辦學(xué)，故原審認(rèn)定其屬于不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程缺乏依據(jù)。”

【案件來源：上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民二（民）終字第3228號，2015.01.15裁判】

（2）陜西華達(dá)建設(shè)工程有限公司與渭南高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會侵權(quán)責(zé)任糾紛案

在該案中，陜西省高級人民法院認(rèn)為，“華達(dá)公司雖然不能通過折價(jià)或者拍賣教學(xué)樓、實(shí)驗(yàn)樓的方式達(dá)到優(yōu)先受償?shù)哪康?，但是，?dāng)發(fā)包人凱通公司向特定對象轉(zhuǎn)讓該建設(shè)工程、被告高新區(qū)管委會接盤時(shí)，華達(dá)公司對該工程轉(zhuǎn)讓的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)利?！?/p>

【案件來源：陜西省高級人民法院（2013）陜民一終字第00104號，2014.02.13裁判】

在該案中，江西省高級人民法院認(rèn)為，“本案標(biāo)的物是龍達(dá)公司辦公大樓的裝飾工程以及附屬工程，一審法院判令大立公司在涉案建筑物因裝修而增加價(jià)值的范圍內(nèi)享有工程款優(yōu)先受償權(quán)，既符合上述規(guī)定，亦與大立公司主張優(yōu)先受償權(quán)指向的范圍一致。再次，本案大立公司所做裝飾工程屬于在原土建工程上的添附，無法單獨(dú)拍賣，一審判決主文對本案優(yōu)先受償權(quán)范圍予以屆定，便于評估機(jī)構(gòu)將二者的價(jià)款分開估算，從而有利于執(zhí)行。因此，大立公司所提建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)訴訟請求的內(nèi)容是明確的，一審判決第二項(xiàng)不存在違背‘不告不理’原則的情形。”

【案件來源：江西省高級人民法院(2015)贛民一終字第54號，2015.04.13裁判】

（2）北京順鑫天宇建設(shè)工程有限公司與北京市順義大龍城鄉(xiāng)建設(shè)開發(fā)總公司、滿洲里市人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審判決（內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2012）內(nèi)民一初字第9號民事判決）認(rèn)為，“本案糾紛涉及的只是滿洲里外交會館3#館工程的裝修裝飾部分，并非工程全部，天宇公司的該項(xiàng)訴訟請求不符合《合同法》第二百八十六條之規(guī)定，其要求行使優(yōu)先受償權(quán)沒有法律依據(jù)，不予支持，依法予以駁回?！币粚徟袥Q宣判后，雙方未就此爭議焦點(diǎn)提起上訴。

【案件來源：最高人民法院(2014)民一終字第16號，2014.06.17裁判】

• 小結(jié)：

最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》(2004民一他字第14號)明確“裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償”。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第18條規(guī)定，“裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”。

“裝飾裝修工程師以已經(jīng)建造的建筑物為基礎(chǔ)件的一種二次加和修繕”④，在裝飾裝修工程中，承包人的工作行為使原先的建筑工程或不動產(chǎn)得以增值。在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，受到三個方面的限制。第一，發(fā)包人是該工程的所有權(quán)人。在司法實(shí)踐中，通常會存在發(fā)包人不是工程的所有權(quán)人，是通過租賃、聯(lián)營等方式實(shí)際占有和使用人，在該種情況下，裝飾裝修工程的承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。第二，承包人與建筑物的所有權(quán)人存在合同關(guān)系。第三，承包人只能在建筑物因裝飾裝修而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

江西高院(2015)贛民一終字第54號案例明確了承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的方式：審判階段，法院應(yīng)當(dāng)明確判決承包人在欠付工程款的范圍內(nèi)就裝修裝飾工程折價(jià)、拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；執(zhí)行階段，法院應(yīng)當(dāng)將裝修裝飾工程與其他工程分別進(jìn)行評估，確定各自在總價(jià)值中的比例，然后一并拍賣，拍賣成交后再確定裝修裝飾工程承包人可以優(yōu)先受償?shù)慕痤~。

在該案中，重慶市高級人民法院認(rèn)為：“重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司對重慶市弘山川光電股份有限公司所有的位于重慶市云陽工業(yè)園區(qū)B區(qū)范圍內(nèi)的LED節(jié)能燈生產(chǎn)項(xiàng)目一期1、2、3、4、5號廠房及廠區(qū)圍墻、道路、管網(wǎng)等建設(shè)工程在2041.06794萬元工程價(jià)款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)”。

【案件來源：重慶市高級人民法院(2014)渝高法民終字第00054號，2014.11.19裁判】

（2）浙江杭蕭鋼構(gòu)股份有限公司與中國重汽集團(tuán)大同齒輪有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院大同市中級人民法院（2012）同商初字第16號判決認(rèn)為，“鋼結(jié)構(gòu)廠房是勞動生產(chǎn)的一個場所，具有普遍的使用價(jià)值，完全可以通過評估估價(jià)，并不存在不宜折價(jià)拍賣的情形，故對原告主張對標(biāo)的工程鋼結(jié)構(gòu)廠房行使優(yōu)先受償權(quán)予以支持”。二審法院山西省高級人民法院維持原判。

【案件來源：山西省高級人民法院(2014)晉商終字第48號，2014.10.14裁判】

（3）福建省永泰建筑工程公司與福建明獅水泥有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院三明市中級人民法院（2013）三民初字第227號民事判決認(rèn)為，“永泰公司在明獅公司欠付的工程款7472902.89元范圍內(nèi)對所承建的明獅公司2500t／d水泥熟料新型干法生產(chǎn)線工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)”。二審法院福建省高級人民法院維持原判。

【案件來源：福建省高級人民法院(2014)閩民終字第897號，2014.12.18裁判】

（4）浙江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司與浙江云海藥業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

在該案中，一審法院衢州市中級人民法院（2008）衢中民一初字第13號民事判決認(rèn)為，“本案云海公司中藥材加工生產(chǎn)線不屬于公益建筑工程，依其性質(zhì)可以折價(jià)或拍賣。在5337500元工程款范圍內(nèi)建工集團(tuán)對所承建的云海公司中藥材生產(chǎn)加工線工程的折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)”。二審法院浙江省高級人民法院維持原判。

【案件來源：浙江省高級人民法院 (2008)浙民一終字第276號，2008.12.19裁判】

• 小結(jié)：

上述四案中，二審法院均維持一審法院關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的判決內(nèi)容。在該類案件中，法院則認(rèn)為廠房（生產(chǎn)線）具有普遍的使用價(jià)值，完全可以通過評估估價(jià)，且不屬于公益建設(shè)工程，不存在不宜折價(jià)、拍賣的情形，依其性質(zhì)可以可以通過評估估價(jià)。

如同裝修裝飾工程承包人須將工程整體拍賣才能實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。工業(yè)廠房、生產(chǎn)線、廠區(qū)道路通常屬于發(fā)包人工廠的一部分，雖然價(jià)值上獨(dú)立，但自然屬性與使用功能上并不獨(dú)立，需要連同土地使用權(quán)、其他設(shè)備設(shè)施等整體一并拍賣，承包人權(quán)利才能真正實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，法院判決承包人對工業(yè)廠房、生產(chǎn)線、廠區(qū)道路工程享有優(yōu)先受償權(quán)，體現(xiàn)了對權(quán)利的保護(hù)，如果對整體工程無法或者不能整體順利折價(jià)、拍賣的，承包人在實(shí)體上享有優(yōu)先受償權(quán)沒有問題，但是要實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)客觀上不現(xiàn)實(shí)。

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是承包人對發(fā)包人建設(shè)工程折價(jià)或拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。一旦工程被認(rèn)定為“不宜折價(jià)、拍賣”，即便承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利在實(shí)踐操作亦難以得到實(shí)現(xiàn)。結(jié)合上述分析及司法判例，筆者認(rèn)為，第一，對“不宜折價(jià)、拍賣”的工程范圍應(yīng)當(dāng)做縮小解釋。一方面在立法層面縮小“不宜折價(jià)、拍賣”的工程范圍，另一方面則是在司法實(shí)踐中把握，只要折價(jià)、拍賣不損害國家、公共利益的，應(yīng)采取折價(jià)、拍賣的方式來保護(hù)承包人的利益。第二，將優(yōu)先受償權(quán)的范圍做擴(kuò)大解釋，在工程客觀上無法折價(jià)、拍賣的，但其可以以其他方式取得收益的，該種收益亦應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先受償權(quán)的行為對象。

參考文獻(xiàn)：

①梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，載《人民法院報(bào)》2000年12月1日。

②陳柏新：《<合同法>第286條司法適用疑難問題探討》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，第76頁。

③張東旺、孟憲東：《論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2001年第3期，第48頁。

④奚曉明、韓延斌、王林清：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引》（上），人民法院出版社2014年版，第387頁。

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原標(biāo)題： 不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程，承包人如何行使優(yōu)先受償權(quán)