自2021年1月1日《中華人民共和國民法典》實施，建設工程施工合同相關的法律和司法解釋均有更新，新形勢下，法院的裁判思路已經發生變化。最高人民法院于2021年12月28日發布《全國法院系統2021年度優秀案例分析評選活動獲獎名單》，其中建設工程相關案件共有11件。在《最高人民法院統一法律適用工作實施辦法》（2021年12月1日施行）的大背景下，上述優秀案例的指引價值不言而喻。故【法言建工】欄目將對上述優秀案例逐一分析，以期管中窺豹，揭示法院的裁判思路，為實務活動提供參考。本期優秀案例具體如下：

優秀案例

上海嘉春裝飾設計有限公司訴南通四建集團有限公司、上海嘉諧房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案[（2020）滬02民終4054號]

編寫人：上海市第二中級人民法院

審判長:彭辰 審判員:徐江 審判員:姚躍

法官助理:張末然 書記員:孫潔

涉案關系

嘉諧公司（發包方）→南通四建（總承包方）→嘉春公司（分包方）

基本案情

2015年6月，南通四建與嘉春公司簽署項目分包合同，項目分包合同文件封面記載發包方為嘉諧公司，分包方為嘉春公司，總承包方為南通四建。分包合同約定，本分包工程由發包方直接支付，各專業分包工程的中期付款將通過總承包方以支票背書的形式支付；發包方在收到總承包工程包括各專業分包工程之付款申請后，將于28日內審核完畢并向總承包方發出含各專業分包在內的“中期付款證書”。簽約后，嘉春公司進場進行施工并于2015年11月28日完成施工并通過驗收交付使用。2017年5月，嘉春公司與嘉諧公司進行結算，雙方核定最終結算金額為9,944,786.61元。2017年8月，嘉春公司、嘉諧公司及審計方三方確認完成竣工決算相關手續。因南通四建與嘉春公司對施工配合費等相關費用意見不一，南通四建對嘉春公司送達要求辦理竣工決算簽字、蓋章相關手續遲遲不予辦理，導致竣工結算報告無法終稿，致使嘉諧公司未支付結算款。2018年1月20日，嘉春公司就上述事宜向嘉諧公司發出“關于要求協助辦理工程決算相關手續及支付結算款的報告”要求支付工程結算款。但南通四建仍未提出請款申請、未向嘉春公司支付工程款。嘉春公司訴請1、判令南通四建、嘉諧公司共同向嘉春公司支付工程款人民幣2,646,122.58元；2、判令南通四建、嘉諧公司向嘉春公司支付逾期付款利息；3、判令南通四建、嘉諧公司承擔本案全部訴訟費用及保險費5,792.25元。審理中，嘉諧公司表示對剩余分包工程款，只要南通四建向其提出請款申請并按約定開具發票，其同意向南通四建支付。

基于上述事實，一審法院判決：一、南通四建集團有限公司應支付上海嘉春裝飾設計工程有限公司工程款2,646,122.58元，南通四建集團有限公司應在收到上海嘉春裝飾設計工程有限公司等額工程款發票后7日內支付該款項，逾期應按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算利息；二、上海嘉春裝飾設計工程有限公司的其余訴訟請求，不予支持。一審判決后，南通四建不服進行上訴，二審法院維持原判。

裁判要旨

1、指定分包合同中的發包人及付款主體。

法院認為，本案中的分包合同是一份指定分包合同，通常情況下由總承包方和發包方指定的分包單位簽訂。分析分包合同的具體內容，合同第一頁即開宗明義明確本分包合同由總承包方南通四建和分包單位嘉春公司協商所訂立。合同落款處亦由總承包方南通四建和分包單位嘉春公司蓋章，而嘉諧公司只是在合同落款處的“確認方”一欄蓋章。故從合同的內容和形式來看，該分包合同中的發包一方主體應是作為總承包方的南通四建。分包合同雖約定了付款程序為“本分包合同由發包方直接支付”的內容，但又約定了工程款由發包方嘉諧公司支付給總承包方南通四建，再由南通四建將分包工程款(背書)支付給分包單位嘉春公司的付款辦法和付款形式，而且嘉諧公司、南通四建、嘉春公司三方實際也按上述付款辦法和付款形式履行。另結合已付款項均由嘉春公司向南通四建而非嘉諧公司開具發票的情況，可以確認分包合同中的發包一方主體及相應的向分包單位嘉春公司支付分包工程款的主體均為南通四建。

2、“背靠背”條款系附條件的民事法律行為。

法院認為，分包合同約定了工程款由發包方嘉諧公司支付給總承包方南通四建，再由南通四建將分包工程款（背書）支付給分包單位嘉春公司的付款辦法和付款形式，其實質是附條件的民事法律行為。根據權利義務對等原則和誠實信用原則，作為總包方的南通四建負有積極向發包方嘉諧公司主張工程款的義務，以確保其與分包方嘉春公司的“背靠背”支付條款得以履行。

3、怠于履行請款義務，不能以“背靠背”條款進行抗辯。

法院認為，南通四建僅僅因為與嘉春公司就部分結算事項存在爭議，即怠于向嘉諧公司請款，特別是在嘉春公司提起訴訟后對此仍持消極態度，其行為有失妥當，也系對合同附隨義務之違反，故對嘉春公司要求南通四建支付工程款的主張予以支持。

4、約定先開票后付款，可明確判決收到開具發票后再付款。

法院認為，因分包合同明確約定“按本分包合同條件須支付予分包單位的任何款項，在付款前分包單位須于到期付款日7日前提交國內完稅發票后，有關款項才予以按時支付，否則付款日順延。”，故嘉春公司應及時向南通四建開具發票，嘉春公司在未向南通四建開具發票的情況下即主張相應款項的逾期付款利息與合同約定相悖，不予支持。

案件焦點評析

1、“背靠背”條款有效，性質為附條件的合同條款。

“背靠背”條款，即總包方與分包方約定，總包方以根據總包合同從發包方獲得工程款作為向分包方支付分包合同工程款的前提之條款。

在部分高級人民法院的審判指導意見中，明確了“背對背”條款的有效性，且明確了審判觀點，如《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第十一條的規定：“非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發包人與承包人的結算結果作為結算依據，承包人與發包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發包人未結算尚在合理期限內的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經開始與發包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發包人主張工程價款，實際施工人主張參照發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持。”另有《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條規定：“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應于支持?？偘藢τ谄渑c發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實具有舉證責任。”

關于“背靠背”條款的性質，主流觀點認為系附條件條款，本文所述之案例中的法院亦秉持此觀點?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨藯l規定：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效?！奔纯偘绞盏桨l包方的工程款系總包方向分包方履行付款義務的條件，在付款條件成就時總包方承擔向分包方的付款義務。

我國目前現行法律法規，沒有對“背靠背”條款的效力作禁止性規定，沒有禁止分包合同中的付款條款附條件，未禁止付款條件與發包方付款進度相聯系。“背靠背”作為雙方明知的約定，不應視為違反公平原則，其性質應為附條件的民事法律行為。

2、總包方根據“背靠背”條款結算時，應積極向發包方主張工程價款，否則將被視為付款條件已經成就。

“背靠背”條款作為附條件的民事法律行為，依據《民法典》第一百五十九條之規定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”總包方在未收到發包方支付的款項時有權拒付分包方相應工程款的前提條件是：總包方應當積極履行向發包方請款的義務。若總包方怠于行使其到期債權，則應視為總包方向分包方付款的條件已經成就。應注意，在司法實踐中，在工程結算、支付的合理期限外，總包方仍僅以催告、函告、文件等方式向開發商主張支付相應款項，而未以訴訟、仲裁等方式主張債權的，仍大概率會被法院認為其未達到實質性的權利主張效果，屬于對約定付款條件持續處于不成就狀態的主觀放任，是對付款條件達成的消極阻止，會被視為付款條件成就。

3、分包合同的結算方面，“甲指分包”一般由發包方向總包方先進行結算。

雖然根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預?！币话悴粦斢砂l包方指定分包方，但在實務中常有發包方對專業工程進行指定分包的情況發生。無論是“甲指分包”還是總包方自行分包，在無特別約定時，工程款均應由總包方與分包方進行結算。

實務建議

1、針對總包方，建議詳細約定“背靠背”條款的項目背景資料，避免被視為付款條件約定不明。

“背靠背”在一定程度上能夠保證總包方的利益，在實務中，為確保“背靠背”條款的有效性和可操作性，在設計合同條款應注意以下事項：

（1）明確項目背景情況

即使發包方并非分包合同的簽約主體，也應該在分包合同中明確本項目的發包方名稱及本項目的其他信息，目的是應確保發包方的名稱明確在寫在分包合同中，確保雙方約定“背對背”條款支付條件的清晰性。

（2）明確本合同的風險由雙方共同承擔

在合同中明確，本合同的資金全部來源于發包方，本合同的標的將用于發包方，因此雙方同意共同面對、共同承擔發包方暫停項目、支付逾期以及破產等風險。

2、針對分包人方，建議要求約定“背靠背”條款下付款進度的知悉權。

既然分包方要承擔發包方逾期支付的風險，理應對發包方工程款項支付狀況享有知情權。建議可在分包合同中約定相關知情權條款，以便清楚的了解和掌握發包方付款情況?？稍诜职贤锩鎸l包方向總包方的付款條款或全合同，以合同附件的形式加以明確，還可以約定總承方須在每次收到發包方的工程款后通知分包方。另外，可在分包合同中約定：當發生發包方逾期付款、不付款等情形時，總包方須積極提起訴訟或仲裁，若總包方未積極行使自身權利，僅通過催款函等非訴方式，應視為付款義務成就。