編者按：非法律專業(yè)對法律問題的芻議是否會帶偏方向，為此咨詢具有訴訟實踐經(jīng)驗的法學專業(yè)碩士的律師：“此文立意和表達較好，但‘悔拍’后沒收保證金并補齊差價是基于司法解釋的規(guī)定，從規(guī)定本身來說，北京法院未按照規(guī)定執(zhí)行是存在問題的；而劣后為優(yōu)先兜底是基于合同雙方的自主約定，如果沒有法律法規(guī)的禁止性規(guī)定應當是有效的。至于文章中表達的不合理，只能是探討，在司法實踐中影響有限。”

具有法學專業(yè)碩士的律師以法律為準繩，以司法解釋為依據(jù)，無疑是正確的。但此文是非法律專業(yè)的金融不良從業(yè)人員對保底協(xié)議和保證金責任承擔模式的芻議，并非質(zhì)疑法理或法律，只是探討“過罰相當”與“公序良俗”的常識與常理。訴訟無非一個“辯”字，辯而明智，讓我們靜觀該判例的后續(xù)和實務中兜底協(xié)議的實施。

一、 一個法院判例引發(fā)的熱議

最近北京市二中院作出決定：將已在法院賬戶的1.3億元拍賣款項扣除3千萬違約金后，余款1億元退還“悔拍”人。債權人提出執(zhí)行異議，要求追繳差價，引發(fā)熱議。

案例原由：2021年9月某上市公司股權被債權人申請網(wǎng)絡司法拍賣，首拍競拍人以5.85億競得，在3千萬保證金轉(zhuǎn)為首付款后又支付1億元，即共支付1.3億首付款。后因未能繳納余款，形成違約。隨后在2021年11月底第二次拍賣中，該股權被其它法人主體以2.55億元拍得，兩次拍賣形成了3.3億的差價。

2023年4月法院決定，對第一次拍賣中的“悔拍”方罰沒3千萬保證金，對其已經(jīng)繳納的1億拍賣首付款原路退還。債權人不認同法院的決定，并提起執(zhí)行異議，要求將兩次拍賣形成的3.3億差價予以追繳受償。

二、判例的爭議點

爭議點：司法實踐中對“悔拍”等違約行為應采用“罰沒保證金+補齊差價”，還是以保證金為限的責任承擔模式。法律專家認為：“悔拍”等違約行為損害了另一競買人的交易機會，也損害了司法秩序和司法公信力，應以或有的收益要求補償。同時依據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第22條規(guī)定，買受人構成“悔拍”的，其繳納的保證金不予退還；重新拍賣的價款低于原拍賣價款造成差價、費用損失等，保證金不足以彌補的，仍由原買受人承擔。

有最高院的明確規(guī)定，為何北京二中院做出此決定？是否存在多重考量？債權人的反制措施能否實現(xiàn)呢？現(xiàn)實中，出現(xiàn)爭議的法律個案不勝枚舉。筆者認為北京二中院的判決是基于“過罰相當”的原則，若追繳3.3億差額，應屬罰責過重，不符合公平、平等原則。

此案屬拍賣中的“悔拍”行為引發(fā)的對或有收益是否追繳的爭論。在金融行業(yè)中屢見兜底、補足差額等對或有風險承擔責任的約定，金融的本質(zhì)就是經(jīng)營風險，約定風險承擔責任就至關重要了。

三、法律的原則

法律是由國家制定或認可并以國家強制力保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志的規(guī)范體系。法律的基本原則：公平、平等、自愿、誠信、公序良俗等；民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。公平和平等是法律的基石，無論是民事違約還是刑事或行政的違法，都應遵循“過罰相當”的原則，即違約責任或違法處罰，都應與過錯程度相適應，即不輕過重罰，也不重過輕罰，避免畸輕畸重的不合理、不公正的情況。

四、 由判例引發(fā)對“保本保收益”保底協(xié)議的思考：

在金融實務中存在各種保底性質(zhì)的增信措施統(tǒng)稱為保底協(xié)議，如保本保收益承諾、份額回購/轉(zhuǎn)讓、差額補足、保證等。

1、銀保監(jiān)會打破剛兌，銀行理財與信托 “保本保收益”的保底協(xié)議不具法律效力

購買銀行理財產(chǎn)品與信托投資產(chǎn)品都應遵循“賣者有責、買方自負”的原則。打破剛性兌付，是回歸投資的本源，收益與風險相匹配是投資的原則，銀行理財與信托的“保本保收益”兜底協(xié)議不具法律效力。

2、證監(jiān)會嚴禁私募基金向投資者承諾“保本保收益”，保底協(xié)議不具法律效力

投資的本質(zhì)“利益共享、風險共擔”，2020年12月中國證監(jiān)會明確規(guī)定私募基金不得向投資者承諾保本保收益，否定了私募基金中保底協(xié)議的法律效力。

3、最高院明確上市公司定增保底協(xié)議無效

上市公司為了鎖定定向增發(fā)的風險，由大股東或?qū)嶋H控制人承擔“保本保收益”，即定增保底協(xié)議。 2020年2月證監(jiān)會明確：“上市公司及其控股股東、實際控制人、主要股東不得向發(fā)行對象作出‘保本保收益’承諾，且不得直接或通過利益相關方向發(fā)行對象提供財務資助或者補償”，否定了定增保底的合規(guī)性。2022年6月24日最高人民法院明確了“上市公司定增保底協(xié)議無效”。

五、金融不良債權收購處置中的分期付款或合作處置的風險責任承擔

1、以保證金為限的風險責任承擔模式

收購金融不良資產(chǎn)金額較大，投資人一般采用分期付款或合作收購處置的融資方式，通常采用3:7配資模式，即投資人出資30%，融資人出資70%。通常債權在融資人名下，若出現(xiàn)違約風險，則投資人承擔風險的最高額為出資30%的保證金，即罰沒保證金后，債權權益歸融資人所有，相當于出風險后融資人以七折價格獲得債權的全部權益。在此條款下，雙方承擔各自的風險。

2、保底協(xié)議即罰沒保證金+補齊差價

在相同情況下，若約定保底協(xié)議，出現(xiàn)違約風險，債權權益仍在融資人名下，而投資人不僅被罰沒出資30%的保證金，同時還要承擔補齊差價的全部風險。在此條款下，融資人不承擔任何風險，風險全由投資方承擔。

結語：

法律原則除平等、公正之外還有公序良俗，何謂公序良俗？即常識和常理，也就是人們所認同的道德與價值觀。無論是法人主體還是自然人個人，無論是違約還是違紀，其中“過罰相當”是應遵循的重要原則。

筆者認為北京二中院的判決應是從“過罰相當”的角度考量，當發(fā)生了“悔拍”違約后，違約方已被罰沒三千萬的保證金，若再追繳差額3.3億的或有收益，如此巨額補差，應屬處罰過當了。債權人不認同法院退還拍賣款的決定并提起執(zhí)行異議，對兩次拍賣款形成的3.3億差額申請予以追繳。筆者認為兩次公開拍賣是市場形成的公允價格，雖有最高院的關于拍賣“悔拍”者應補差價的司法解釋，但該案判決是否未按照規(guī)定執(zhí)行，該判決是否生效，有待后續(xù)觀察。

筆者認為該判例爭論點就是“過罰相當”的原則該如何執(zhí)行？該判例是爭論或有收益是否應予追繳，通過該判例的學習對或有風險該如何確定風險責任的承擔者呢？

為維護金融秩序，回歸投資本源，樹立風險意識，遵循投資風險與收益相匹配的原則，金融監(jiān)管堅決打破剛兌，明確“保本保收益”的保底協(xié)議不具法律效力。但在金融實務中“保底協(xié)議”與“罰沒保證金”兩種模式并存，在金融不良資產(chǎn)債權轉(zhuǎn)讓與收購處置的融資中，較多機構仍采用“保底協(xié)議”即“罰沒保證金+補齊差價”模式。

作為非法律專業(yè)的金融不良資產(chǎn)從業(yè)人員認為：機構普遍采用“保底協(xié)議”要求無風險的保本保收益模式，本質(zhì)就是懶政、免責的霸王條款，利用融資人的優(yōu)勢地位，約定的不平等條款。違約“罰沒保證金”是市場化公正、公平的條款，遵循了“過罰相當”的原則，是違約人應承擔的代價。

作為非法律專業(yè)金融不良資產(chǎn)從業(yè)人員，上述芻議愿與業(yè)內(nèi)同仁共同探討。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。

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