作者：成律師

來源：北京不良資產催收律師（ID：chenglvshi999）

2020年8月20日最高人民法院發布了最新修訂的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，相較之前的規定內容，一個主要的變化是民間兩個標準借貸的利率由原來的24%，36%的絕對保護和相對保護的兩個標準合二為一，統一調整為一個相對比例標準即合同成立時一年期貸款市場報價利率的四倍，以2020年7月20日發布的一年期貸款市場報價利率3.85%的4倍計算，民間借貸利率的司法保護上限為15.4%，相較于過去的24%和36%出現了大幅度的下調。此次調整可能對于后續實務操作及相關行業產生一定程度的影響，在此進行初步分析。

本次司法解釋的一個核心變化，是大幅減輕了違約金的懲罰性質，我們假設一個借貸案件舉例說明：甲出借100萬元給乙，約定借款期限一年，年化利息約定為10%，違約金約定為借款本金的30%，一年到期后未還，出借人乙的本息損失應為110萬元，而按照上述原有司法解釋24%為上限的標準，債務人乙應承擔的全部責任應為124萬元，而按照最新的司法解釋，債務人應承擔的全部責任僅為115.4萬元，而債務人不違約應該承擔的責任也僅有110萬元。也就是說，對于債務人而言，違約不違約最終的法律后果，僅僅相差五點四萬元。對于出借本金一百萬元而言，債務人守約與違約的法律后果相差甚微，很有可能會造成實踐中債務人違約事件的增加，因為違約的成本實在微不足道。

對于違約金是否應當具備懲罰性？其實早在2009年，《 最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第六條中就十分明確: “應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質”，實質上是明確了違約金應當具備一定的懲罰屬性而不應僅僅以補償為目標。在基本法律層面：在《合同法》第一百一十四條規定，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”因此當約定的違約金高于實際損失的時候，并不是完全減除掉損失以外的部分，而只是適當減少，也就是允許懲罰性違約金的存在。而對于多少為過分高于造成的損失，在《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋》（二）第二十九條給出了答案：“ 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。”因此，通過對《合同法》及司法解釋上述規定不難發現，既往的立法及司法思路都是支持違約金應具備一定的懲罰性質，并且規定了懲罰性違約金的上限可以達到實際損失的30%。此外，2019年最高人民法院頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（即九民紀要）第50條部分同樣重復闡述了違約金過高標準的調整思路及舉證責任：認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。——主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。該紀要內容的基本精神，是延續了上述合同法司法解釋關于事后調整過高違約金的精神，即并不是對于違約金的約定直接歸于無效，而是結合損失為基礎進行綜合判斷調整，并明確該舉證責任主要在債務人一方。

古羅馬法有云，合同相當于當事人之間的法鎖，該當謹慎簽署并誠信履行。對于借款合同的簽約人，只要是完全民事行為能力的主體，法律都應在規定允許的范圍內切實予以保護。結合上述關于借款合同關系的基本法律規定及司法解釋，對于違約金過高問題的規范方式都是在尊重當事人意思表示基礎上的再調整，而并非直接歸于超過一定限度即絕對無效，且調整過高違約金的舉證責任都應在違約方。如果違約金本身具備一定的懲罰作用，在實務中對債務人的履約承擔了相當程度的擔保作用，尤其是考慮到民間借貸或者類金融領域履約擔保措施本就稀缺匱乏的現實，違約金的懲罰性質對于督促債務人的履行及維護誠信尤為重要，如果削弱甚或消除違約金的懲罰性質，不僅對于已經發生的債權債務關系的履行產生重大不利影響，而如果債務違約頻發，可能會產生兩種比較極端的后果，一是民間資本因為懼怕風險而不再進入到民間借貸行業，也就是實務中誠信程度較好的借款人會因為“劣幣驅逐良幣”效應而無法獲得融資，因而無法起到真正促進金融服務實體經濟的作用；第二種更可怕的情況是，如果法律對債務人起不到足夠震懾作用，出借人不再付諸陽光的法律手段維權，轉而通過非法暴力等方式進行地下催收，這樣會引起社會中的的恐慌和動蕩，不利于維護穩定的社會秩序。上述結果，對于我國整體誠信社會的建立健全，以及引導民間資金的合理利用和流轉都難言有易。

二、 對出借人保護的角度——是否統一、公允？

上述修訂后的司法解釋出臺以后，相關地方法院在實際操作中出現了不同的理解和裁決：依據網絡公開信息，（2020）浙0304民初3808號判決（庭審日期為8月27日）顯示：原告平安銀行股份有限公司溫州分行按年化利率24%收取借款人利息、罰息和復利等息費的主張，被浙江省溫州市甌海區人民法院駁回外，該案例的利率將執行一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍計算，即該案件裁決法院認為，上述15.4%司法保護上限規定的適用范圍除了民間借貸領域外，同樣應適用于傳統持牌金融機構。而與此同時，招商銀行股份有限公司信用卡中心的15起信用卡糾紛案件，于2020年8月21日開始由東營市東營區人民法院一審開庭審理。從結果來看，該法院對原告招商銀行主張的利息、違約金、分期手續費等息費認定均為“參照法律規定的民間借貸利率上限，本院一并調整為以每筆未還本金為基數，自銀行記賬日起至實際清償日止按領用合約約定利率計算，但總計不超過年利率24%。意即，東營市東營區人民法院實際認為，上述規定15.4%司法保護上限的規定不應適用于傳統持牌金融機構。

其實本次解釋的第一條第二款明確規定，經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。可為什么不同地方的法院會對上述最新修訂解釋的適用范圍產生不同理解和結果迥然的裁決呢？這里面有借貸行業本身的特殊性背景需要簡要介紹。按照現在司法解釋內容，合法的民間借貸基本應是非常態的個人或者企業之間的資金拆借行為，對于這類型融資主體，大多數要么風控條件，要么企業規模無法達到傳統持牌金融機構的要求，才被迫選擇民間借貸的方式進行融資，而如果按照經典金融學的理論，放貸利息作為資金出借的成本，本應是與債務人的風險程度成正比例關系的，即債務人風險越高，債權人本應收取更高的資金成本以覆蓋其可能的投資風險，可現在統一規定為較低的一個資金成本，對于出借人而言其風險是顯然被放大了；反觀，傳統金融機構比如銀行，不論是其獲客成本、客源質量以及風控措施等綜合條件都要顯著優于民間借貸行業，其較低的風險本應對應較低的資金成本。可是，如果完全按照上述司法解釋區分民間借貸與持牌金融機構分類裁決，就會出現明顯不合理的反差和不公正：銀行對于較為優質的借款人，反而可以按照之前司法解釋24%的上限獲得更多的利益保護，而民間借貸的出借人，面對風險更高的借款人客戶，得到的保護卻反而更少。如果從這個角度看，便不難理解浙江溫州市甌海區人民法院的操作，實際是對不同類型的出借人采取了相對公平的操作。

三、 宏觀的視角——民間借貸市場的實際狀況

對于民間借貸市場如何實施有效管理或疏導，多年來一直是一個眾說紛紜的話題。本次司法解釋修訂還有一個重要的背景，就是2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯合出臺了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，其中第一條即明確了以年化利息36%為基礎標準，如再符合其他相關要件的，即屬于情節嚴重的犯罪行為，直接以非法經營罪論處。本次民間借貸司法解釋的內容，主要是針對民事領域的法律關系進行規范，但如果后續引發刑事領域類比降低非法經營罪的入罪標準，民間借貸或其相關的類金融行業將面臨十分沉重的打擊。

因為客觀原因，我們無法完全收集到我國現在民間借貸領域的整體準確數據。但可以從相關行業的數據窺見一斑：依據網貸之家出具的2019年網貸行業年報，截至 2019 年 12 月底，網貸行業正常運營平臺數量下降至 343 家，在同比 2018 年下降37.69%的基礎上，網貸行業總體貸款余額也仍然有 4915.91 億元；截至 2019 年 12 月底，個人信貸的貸款余額仍達到 3555.54 億元。二者簡單相加也有8000多億，因為這僅是網貸行業的不完全數據數據，其他比如消費金融、小額貸款等市場整體數據相加，民間借貸市場超萬億的規模是不足為奇的。

面對如此龐大的融資市場需求和海量的民間資金，應當以何種思路科學面對并實施有效規范呢？在2020年6月，習總書記提出了扎實做好“六穩”的工作指示：其中穩金融就是重要一環：金融穩，經濟穩。正確把握金融本質，深化金融供給側結構性改革，平衡好穩增長和防風險的關系，精準有效處置重點領域風險，深化金融改革開放，增強金融服務實體經濟能力，堅決打好防范化解包括金融風險在內的重大風險攻堅戰，推動我國金融業健康發展。

民間借貸在我國及世界各國自古有之，其本身并非洪水猛獸。只是基于歷史等種種原因，近年遇到了諸如暴力催收、集資詐騙等違法犯罪等諸多問題。但切不可因噎廢食，相反民間資金及其廣大市場，對于我國即將進入的雙循環經濟模式轉換該當提供有效助力，而不可以一刀切的單項思維試圖扼殺其存在空間。我們期望不論是法律人還是從業者，都能在共同的愿景下協同合作，創新出更有效的方式方法，疏導民間資金順利流向實體經濟，在新環境下充分利用市場機制的調解作用有效促進實體經濟的可持續健康發展。

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原標題： 民間借貸利率調整后的相關思考